Основные условия сделки (документ также известный как term sheet, письмо о намерениях, меморандум о взаимопонимании или предварительные условия соглашения) в сфере слияний и поглощений являются достаточно коротким документом, в котором стороны излагают существенные условия планируемой сделки. Основные условия согласовываются до начала подготовки договора купли-продажи акций (долей) и иных документов по сделке.
В данной статье кратко рассказывается о:
• цели основных условий сделки;
• форме и юридической силе данного документа;
• причинах в пользу подписания основных условий; и
• причинах против подписания основных условий.
Основные условия сделки вошли в российский деловой оборот в 90‑е годы и использовались чаще всего в сделках с иностранным элементом, в которых применимым правом вплоть до недавнего времени было английское право. Изложенные в настоящей статье выводы и информация не привязаны к конкретной правовой системе и могут быть в равной степени использованы в сделках, регулируемых российским правом, правом Гонконга или любым иным правом.
Цель основных условий сделки
Основные условия используются:
• в качестве подтверждения согласованных существенных условий сделки (включая, при необходимости, детальное описание существенных активов и пассивов приобретаемой компании, основных договоров с поставщиками и заказчиками и т.п.) в письменной форме;
• для согласования графика реализации сделки и встречных обязательств сторон во время переговоров и подготовки документации с момента подписания основных условий до подписания договора купли-продажи акций (долей);
• для закрепления определенных юридически обязывающих условий, например, соглашения об эксклюзивности на время ведения переговоров до подписания договора купли-продажи, положений о соблюдении конфиденциальности, а также (при наличии такой договоренности) для закрепления условий оплаты и возврата аванса в случае срыва или прекращения переговоров и возмещения затрат одной из сторон при наступлении или ненаступлении согласованных сторонами условий.
Формально основные условия не являются обязательным документом для подготовки и действительности сделки. Потребность в данном документе зависит от интересов договаривающихся сторон. Тем не менее, документ помогает избегать недоразумений, экономить расходы на внешних консультантов, которые тратят большое количество времени на выяснение позиций сторон и согласование условий на этапе подготовки договора в случае, если основные условия отсутствуют.
Мнение
По нашему опыту, затраты на консультантов на этапе подготовки договора купли-продажи акций (долей) могут существенно снижаться при наличии хорошо продуманных и в достаточной степени детализированных основных условий сделки.
Существует мнение, что основным условиям не следует уделять много внимания, так как переговоры по ним могут иногда затягиваться или приостанавливаться из-за невозможности согласовать какие-то детали на ранних этапах переговоров по сделке, и что такое затягивание или приостановка могут мешать подготовке окончательных документов, увеличивать общую продолжительность переговоров и расходы на консультантов.
Мнение
Переговоры могут затянуться не только на этапе согласования основных условий сделки, но и в процессе согласования договора купли-продажи акций (долей), поэтому большого выигрыша от ухода от детализации основных условий и перехода сразу к согласованию договора купли-продажи нет.
На практике, в случае неурегулирования того или иного принципиального коммерческого или юридического вопроса и возникновения тупиковой ситуации каждая сторона по-своему реагирует на возможные риски, будь то на этапе согласования основных условий сделки или договора купли-продажи. Кто-то предпочитает действовать по мере возникновения вопросов, другие готовы отразить вероятность наступления неучтенных в документации рисков в (пониженной) цене сделки и продаже на условиях «как есть» («as is»), третьи в случае возникновения претензий полагаются на свой финансовый или административный ресурс. Консультанту важно озвучивать и пояснять клиенту все возможные риски на всех этапах сделки.
Форма
Стандартной формы документа для основных условий сделки не существует. Она может варьироваться от простого письма до достаточно детализированного соглашения.
Как правило, основная динамика в переговорах исходит от приобретателя, поэтому первый проект основных условий готовит, как правило, покупатель. Основные условия заключаются обычно в начале сделки, до начала юридической проверки («дью-дилидженс») и подготовки договора купли-продажи.
Мнение
Помимо (или вместо) основных условий, стороны могут заключить ряд отдельных предварительных соглашений, конкретизирующих отдельные существенные условия, на любом этапе переговоров, особенно в случае затягивания переговоров.
Юридическая сила основных условий
Основные условия сделки свидетельствуют о серьезности намерений сторон и могут иметь определенную моральную силу, но не являются юридически обязательными без соблюдения определенных формальностей. Обязывающая сила данного документа зависит от:
• вопросов, затрагиваемых основными условиями;
• намерений сторон;
• придания тем или иным положениям юридической силы в соответствии с применимым правом.
Основные условия сделки могут быть полностью обязательными, частично обязательными или необязательными вообще.
Причины в пользу подписания основных условий
• Моральные обязательства. Основные условия сделки рассматриваются, как минимум, в качестве моральных обязательств сторон соблюдать согласованные условия. Нарушение положения документа или немотивированное изменение позиции любой из сторон может привести к потере доверия: как можно заключать сделку с контрагентом, если еще до подписания договора купли-продажи он необоснованно меняет свою позицию?
• Комплексные сделки. В случае, если предполагаемая сделка является сложной, комплексной, основные условия помогают сфокусировать переговоры на наиболее трудных вопросах, выявить на ранней стадии переговоров любые потенциальные тупиковые ситуации, которые могут возникнуть в будущем, помогая сторонам минимизировать потерю времени в будущем.
• Избирательное придание юридической силы определенным положениям основных условий. Следующие договоренности оформляются в форме юридически обязательных положений:
• соглашение об эксклюзивности;
• соглашение о конфиденциальности; и
• (в некоторых случаях) положение об оплате расходов и заранее определенных убытков за затягивание переговоров или, чаще, в случае необоснованного выхода из переговоров.
• Основные условия как «информационный меморандум» для третьих лиц. В тех случаях, когда сделка должна быть заранее разъяснена третьим лицам, непосредственно не участвующим в переговорах, основные условия являются оптимальным документом для изложения ключевых условий предлагаемой сделки. Такими третьими лицами могут являться:
• члены совета директоров компаний – сторон сделки;
• потенциальные или текущие кредиторы сторон сделки и/или приобретаемой компании (например, в силу финансовых ковенантов или для целей бридж-финансирования и т.п.); или
• акционеры, не являющиеся непосредственными участниками переговоров.
• Основание для подачи заявлений в регулирующие органы. Основные условия сделки могут служить основанием для раскрытия информации или подачи заявлений в регулирующие органы.
• Источник информации для найма консультантов. Детально и тщательно подготовленные основные условия необходимы в качестве источника информации по сделке внутренним и внешним консультантам.
Мнение
Рекомендуем подключать юристов с момента начала обсуждения возможной сделки. Чем раньше подключены юристы, тем выше вероятность объективной оценки исполнимости сделки. Чем тщательнее и подробнее проработаны структура сделки, порядок расчетов (особенно в случае рассрочки платежа и/или привязки выплат к финансовым результатам приобретенной компании), объем предоставляемых продавцом(ами) заверений об обстоятельствах, ответственность продавца(ов) (включая возможное ограничение ответственности продавца(ов)) и иные ключевые аспекты сделки, тем выше шанс сэкономить время и снизить расходы на консультантов на этапе согласования договора купли-продажи. Всё что не согласовано на ранних этапах переговоров будет затягивать сделку на этапе согласования договора купли-продажи.
Отказ от согласования основных условий ради мнимой, по нашему мнению, экономии расходов никак не сокращает время на проработку договора купли-продажи, а увеличивает его. Во-первых, если достаточно детальные основные условия могут содержать 5–10 страниц текста, то хорошо проработанный договор купли-продажи будет включать не менее 30–50 страниц. Таким образом, проще и быстрее договориться по существу в рамках основных условий сделки, оставив проработку деталей на этапе договора купли-продажи, чем сталкиваться с необходимостью согласования полного спектра встречных прав и обязательств сторон в рамках полноформатного договора.
• Тактическое преимущество для продавца. Поскольку основные условия готовятся обычно на ранних этапах сделки, до того, как покупатель приступит к детальной юридической проверке (“дью дилидженсу”), продавец будет знать о продаваемом бизнесе значительно больше, чем покупатель. Таким образом, продавец может оказаться в более выгодном положении для включения условий сделки в перечень условий, которые покупатель может не принять на более позднем этапе, когда начнется комплексная проверка.
Мнение
Ещё одной причиной в пользу подписания основных условий является то обстоятельство, что сделки в сфере слияний и поглощений являются консенсуальными (а не реальными) сделками, совершенными под отлагательными условиями, однако договор в отличие от основных условий сделки всегда приводит к возникновению имеющих силу встречных обязательств. Подписав сырой договор, стороны не смогут без основания выйти из сделки. Основные условия такую возможность подразумевают, если не содержат условия об ином.
Причины против использования основных условий сделки
Наличие основных условий сделки может иметь определенные недостатки:
• Оставьте пространство для маневра. Основные условия обладают определенной моральной силой и, следовательно, могут ограничить сторонам пространство для маневра на последующих переговорах, особенно для покупателя, который на раннем этапе переговоров обычно располагает гораздо меньшим объемом информации о целевой компании, чем продавец. Рекомендуется включать в документ допущения и предварительные условия, позволяющие возвращаться к согласованным на раннем этапе ключевым условиям в оговоренных случаях.
• Непреднамеренное создание юридической силы. В некоторых юрисдикциях основные условия сделки могут создавать юридически обязывающее соглашение между сторонами, если в них нет оговорки об отсутствии юридической силы. В ряде юрисдикций существует обязанность вести переговоры добросовестно, что может привести к возникновению ответственности, если одна из сторон откажется от переговоров.
• Необходимость раскрытия информации о планируемой сделке. Если какая-либо из сторон является публичной компанией, ей может потребоваться раскрыть информацию о планируемой сделке при подписании основных условий сделки.
• Антимонопольное законодательство. Стороны должны соблюдать антимонопольное законодательство при включении в основные условия сделки обязывающих положений, касающихся сферы действия антимонопольного регулирования.
• Увеличение рабочей нагрузки. При дублировании обсуждения ключевых вопросов сделки на этапе согласования основных условий сделки и договора купли-продажи возрастает административная нагрузка на ключевых сотрудников сторон, вовлеченных в переговоры. Желательно стремиться к эффективному ведению переговоров, избегая повторного обсуждения ранее согласованных условий сделки.
* * *
Этот материал предназначен только для ознакомления и не является юридической консультацией. Если у вас есть какие-либо вопросы или вы хотите узнать больше по теме этой статьи или практике нашей фирмы в области корпоративного права, обращайтесь к нам по адресу info@danilovpartners.ru.